MANDADO DE SEGURANÇA – PUBLICAÇÃO DE SALÁRIOS – ASPAL, AFALESP E SINDALESP
Por aspal
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EXCELENTÍSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO ÓRGÃO ESPECIAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
URGENTE – PEDIDO DE LIMINAR
INAUDITA ALTERA PARS
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
(1) ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO – AFALESP, pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob o CNPJ/MF nº 62.925.474/0001-00, fundada em 09 de julho de 1.947, declarada de utilidade pública pela Lei Estadual n.º 3.572 de 29 de outubro de 1.982, com sede na Avenida Pedro Álvares Cabral, n° 201, subsolo, Palácio Nove de Julho, Parque do Ibirapuera, São Paulo – SP, neste ato representada por sua presidente RITA AMADIO DE BRITO ANDRADE FERRARO, brasileira, casada, funcionária pública estadual, portadora da cédula de identidade RG n.º 6.954.423-2, CPF 001.822.168-88, com domicílio profissional sito no mesmo endereço, conforme determinam seus atos constitutivos e seu estatuto (docs. 02 a 06),
(2) SINDALESP – SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA E DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO, associação sindical de 1º grau, regularmente constituída, inscrita no CNPJ/MF sob o n.º 00.953.143/0001-18, com endereço sito na Av. Pedro Alvarez Cabral, 201, subsolo, salas 08 e 09, Parque do Ibirapuera, São Paulo – SP, neste ato representada por sua presidente ROSELY TERESINHA DE ASSIS, brasileira, casada, funcionária pública estadual, portadora da cédula de identidade RG n.º 8.501.560 SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o n.º 009.781.808-05, com endereço profissional sito no mesmo local conforme determinam seus atos constitutivos e seu estatuto (docs. 08 a 11),
(3) ASPAL – ASSOCIAIÇÃO DOS SERVIDORES APOSENTADOS E PENSIONISTAS DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ 06.933.768-0001-02, com sede na Avenida Pedro Álvares Cabral, n° 201, subsolo, Palácio Nove de Julho, Parque do Ibirapuera, São Paulo – SP, neste ato representada por seu presidente GASPAR BISSOLOTTI NETO, brasileiro, casado, funcionário público aposentado, portador da cédula de identidade RG nº 5.602.690 SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o n.º 572. 069. 708-00, com endereço profissional sito no mesmo local, conforme determinam sues atos constitutivos e estatuto (docs. 13 a 16);
por seus advogados que esta subscrevem (docs. 01, 07 e 12), vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º, LXIX, LXX, “b”, c.c. artigo, 8º, III, da Constituição Federal, bem como na Lei n.º 12.016/2009 e demais preceitos legais aplicáveis à espécie, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO PREVENTIVO
COM PEDIDO DE LIMINAR
em face de ato lesivo à direito líquido e certo dos filiados das três entidades impetrantes, ato este a ser praticado pela MESA DIRETORA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO NA PESSOA DO EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, com gabinete sito na Avenida Pedro Álvares Cabral, n.º 201, Palácio Nove de Julho, Parque do Ibirapuera, São Paulo – SP, ora denominada autoridade coatora, eis que os filiados estão na iminência de sofrer prática de ato abusivo, ilegal e violador de direitos fundamentais, erigidos pela Constituição Federal Brasileira, conforme se demonstrará a partir de então.
Egrégio Tribunal,
Colendo Órgão Especial,
Ínclitos Desembargadores Julgadores.
1. DA LEGITIMIDADE ATIVA PARA A PROPOSITURA DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
Preliminarmente, cumpre asseverar que as 3 impetrantes: AFALESP, SINDALESP e ASPAL, são entidades de classe e representam os três grupos de servidores públicos do Poder Legislativo Estadual.
A AFALESP representa, nos termos do seu estatuto, os funcionários da Assembleia Legislativa Estadual, da ativa ou aposentados, a ela filiados conforme se depreende de seus atos constitutivos já colacionados (docs. 02 a 06), representando os seus associados servidores ativos e inativos do Poder Legislativo Estadual em Juízo, como disposto no artigo 2º, IX, de seu estatuto social (doc. 04), no inciso XXI do artigo 5º da Constituição Federal, além do artigo 21 da Lei 12.016/09.
No tocante ao SINDALESP, 2ª impetrante, como entidade sindical, representa todos os servidores do Poder Legislativo do Estado de São Paulo, nos termos do artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal, bem como se denota de seu estatuto social (doc. 08).
De igual modo, a ASPAL representa os servidores aposentados da Assembleia Legislativa do estado de São Paulo, conforme se depreende de seu estatuto social (doc. 13).
A legitimidade destas entidades para figurar no pólo ativo de ações coletivas em que estejam envolvidos interesse de seus associados resta cabalmente comprovada e acerca dela está sedimentada a jurisprudência e doutrina pátrias.
Ocorre, portanto, o instituto da substituição processual, para a defesa de interesses individuais homogêneos, cuja aplicação é amplamente aceita por nosso ordenamento pátrio.
Nesse sentido, é o firme entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, acerca da possibilidade de representação processual dos associados independentemente de assembleia geral específica que venha a autorizá-las, bastando de per si cláusula garantidora no ESTATUTO SOCIAL da ASSOCIAÇÃO, como é o caso do artigo, 2º, IX, do estatuto social da 1ª impetrante (doc. 04), bem como se vislumbra nos dispositivos próprios dos estatutos sociais das demais impetrantes (docs. 08 e 13).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CENTRO ACADÊMICO DE DIREITO. LEGITIMIDADE. ASSOCIAÇÃO CIVIL REGULARMENTE CONSTITUÍDA. REPRESENTAÇÃO ADEUADA. LEI 9.879/99. EXEGESE SISTEMÁTICA COM O CDC.
1. Os “Centros Acadêmicos”, nomenclatura utilizada para associações nas quais se congregam estudantes universitários, regularmente constituídos e desde que preenchidos os requisitos legais, possuem legitimidade para ajuizar ação civil pública em defesa dos direitos individuais homogêneos, de índole consumerista, dos estudantes do respectivo curso, frente à instituição de ensino particular. Nesse caso, a vocação institucional natural do centro acadêmico, relativamente aos estudantes de instituições de ensino privadas, insere-se no rol previsto nos arts. 82, IV, do CDC, e art. 5º da Lei 7.347/85.
2. A jurisprudência do STF e do STJ reconhece que, cuidando-se de substituição processual, como no caso, não é de exigir-se autorização “ad hoc” dos associados para que a associação, regularmente constituída, ajuíze a ação civil pública cabível.
(…)
6. Recurso especial provido.
(STJ – REsp. 1189273 /SC – Quarta Turma – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe. 04.03.2011)
(grifos nossos)
Pela relevância:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. ASSOCIAÇÃO CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA. IDENTIFICAÇÃO DOS SUBSTITUÍDOS. DESNECESSIDADE. DEVOLUÇÃO DO PRAZO RECURSAL. JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE.
– A ação coletiva é o instrumento adequado para a defesa dos interesses individuais homogêneos dos consumidores. Precedentes.
– Independentemente de autorização especial ou da apresentação da relação nominal de associados, as associações civis, constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, gozam de legitimidade ativada para a propositura da ação coletiva.
(…)
(STJ – REsp. 805277/RS – Terceira Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – DJe 08.10.2008)
(grifos nossos)
Sendo assim, pode-se observar que é incontestável a prerrogativa das impetrantes em pleitear, em nome próprio, os direitos dos associados por ela representados, conforme dispõe seus estatutos sociais e a própria Constituição Federal.
As impetrantes reúnem todos os requisitos para tanto, já que estão regularmente constituídas há mais de um ano, sendo que a 1ª impetrante fora declarada de utilidade pública por lei estadual (doc. 06) e estão legitimadas à representação dos servidores do Poder Legislativo Estadual que são seus filiados, conforme seus estatutos (docs. 04, 08 e 13).
Cumpre destacar, ainda, que se tratando de substituição processual, a autorização específica dos interessados, ou a relação nominal de seus associados, é prescindível, pois não se trata de outorga mandato “ad hoc”, mas de entidade representativa dos interesses individuais de certa coletividade, no caso os funcionários do Poder Legislativo do Estado de São Paulo, tanto os da Ativa como os Aposentados.
O próprio Supremo Tribunal Federal põe uma pá de cal na querela, ao publicar a Súmula n.º 629, in verbis:
Súmula 629 – STF : “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos filiados independe da autorização destes.”
O art. 21 da Lei n.º 12.016, de 07 de agosto de 2009, que dispõe sobre o Mandado de Segurança, não deixa dúvidas acerca da possibilidade das impetrantes valerem-se do Mandado de Segurança Coletivo para a defesa dos interesses de seus associados:
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou filiados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades,dispensada, para tanto, autorização especial.
Desta feita, verificando estas entidades que o direito de seus associados à intimidade e à vida privada, direitos estes elevados à condição de GARANTIAS FUNDAMENTAIS, conforme explicita a nossa Carta Magna, cabes-lhe promover em Juízo a defesa de tais interesses, de forma homogênea, com repercussão individual.
Não podem as impetrantes concordarem que sejam violados os direitos de seus associados à HONRA, À INTIMIDADE, À VIDA PRIVADA, já que tais direitos encontram-se na iminência de serem violados pela autoridade coatora impetrada, que pretende lançar mão de medida inconstitucional para expor, de modo perigoso, humilhante e inconveniente, os salários, vencimentos e, por via de consequência, toda a vida financeira dos os funcionários do Poder Legislativo Paulista, já que determinará a publicação de seus salários e vencimentos na rede mundial de computadores (internet) e em outros meios de divulgação.
2. DA AUTORIDADE IMPETRADA
O mandado de segurança é o remédio adequado à garantia de direito líquido e certo, não abrangido por habeas corpus, mormente quando se trata de mandado de segurança preventivo contra ato a ser praticado pela MESA DIRETORA DA ASSEMBLEIA LEGILSTIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, representada pelo senhor Presidente da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, que irá ferir expressa disposição constitucional e legal, sem que haja fundamento jurídico para isso, pois não há qualquer razão para que divulgue os salários dos servidores do Poder Legislativo do Estado de São Paulo nominalmente, isto é, identificando-se cada funcionário com o valor de seu salário e não o salário com o respectivo cargo, como parece razoável,o que, por certo viola sobremaneira os princípios mais comezinhos da intimidade e da vida privada do servidor público.
Com efeito, dentre as atribuições do Presidente da Assembleia Legislativa está a de representar a Assembleia quando esta se pronuncia coletivamente, como determina o artigo 17 do Regimento Interno da Assembleia Legislativa (Ato n.º 15 – da Mesa Diretora da Assembleia Legislativa – Consolida o Regimento Interno da Assembleia Legislativa – doc. 17).
Conforme, ademais, esclarece o artigo 14 de referido regimento (doc. 17), compete à Mesa Diretora da Assembleia Legislativa “a direção dos trabalhos legislativos e dos serviços administrativos da Assembleia Legislativa” .
Tem-se, pois, que o órgão que, efetivamente, promoverá o ato coator aqui vislumbrado é a MESA DIRETORA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA, QUE É COMPOSTA PELOS SENHORES DEPUTADOS ELEITOS PARA OS CARGOS DE PRESIDENTE, 1º SECRETÁRIO e 2º SECRETÁRIO, além dos respectivos suplentes, sendo esta, todavia, representada na pessoa do PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA, visto ser ele o representante de todo Poder Legislativo conforme o artigo 17 do Regimento Interno.
Compete, aliás, à Mesa Diretora, aliás, conforme artigo 17, II, “f”, do Regimento Interno, elaborar o regulamento dos serviços administrativos da Assembleia Legislativa, razão pela qual se elege a MESA DIRETORA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO como a autoridade coatora impetrada no presente “mandamus”.
No caso vertente, a finalidade do presente remédio heroico é a prolação de ordem judicial preventiva que a MESA DIRETORA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, se abstenha de divulgar, em qualquer meio, mormente através da rede mundial de computadores (internet), os salários dos servidores da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, filiados à estas entidades, e todos por elas representados, identificando cada servidor com seu respectivo salário.
Assim a autoridade coatora, no presente writ, trata-se da principal autoridade do Poder Legislativo do Estado de São Paulo, QUE É A MESA DIRETORA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA, na pessoa do Presidente da Assembleia, pois é ela, quando da decisão da maioria de seus membros, quem pode determinar a divulgação dos salários de todos os servidores do poder legislativo, dentre os quais se incluem todos os filiados das entidades impetrantes.
Tem-se que a prática de ato abusivo e ilegal, combatido por meio do presente mandado de segurança, é iminente em virtude da publicação no Diário Oficial do Estado de São Paulo, ocorrida no dia 06 de junho de 2.012, no qual a AUTORIDADE COATORA deixa clarividente que DIVULGARÁ A RELAÇÃO COMPLETA DE SEUS PARLAMENTARES E SERVIDORES COM SEUS RESPECTIVOS SALÁRIOS ( doc. 18).
Observe-se que a nota deixa claro que a AUTORIDADE COATORA deseja cumprir a Lei 12.257/2011, razão pela qual praticará o ATO COATIVO aqui anunciado em até 30 (trinta) a contar do dia 06 de junho de 2.012.
Vale dizer, portanto, que a AUTORIDADE COATORA está na iminência de praticar referido ato, a qualquer momento, o que implicará em grave prejuízo aos servidores representados pelas impetrantes, como se pretende aqui demonstrar.
3. DOS FATOS
Preliminarmente, vislumbra-se o interesse processual das impetrantes, na medida em que o mandado de segurança se constitui no único instrumento jurídico hábil a fazer cessar ameaça a direito líquido certo não amparado por “habeas corpus”.
As impetrantes NECESSITAM do remédio heroico para fazer valer o direito de seus associados à proteção de sua intimidade, de sua vida privada e de sua honra perante seus amigos e familiares e perante toda sociedade brasileira.
A interpolação jurisdicional é fundamental, pois, do contrário, determinar-se-á que os filiados das impetrantes vejam suas vidas privadas devassadas, havendo fundado receio de dano de difícil reparação, eis que uma vez publicadas na internet o domínio público e a reprodução ostensiva daqueles informes torna-se incontrolável.
Ora, nenhuma garantia têm as impetrantes e seus associados de que o já noticiado ato coativo (doc. 18) não será praticado em franco prejuízo a seus associados. O procedimento adotado, por seu turno, é adequado a fazer cessar a coação aqui narrada, implicando em útil tutela jurisdicional às impetrantes, já que só por meio do mandado de segurança preventivo poderão elas se contrapor à anunciada ilegalidade que será praticada em breve pela AUTORIDADE COATORA.
No presente caso, as Impetrantes preenchem todos os requisitos caracterizadores do interesse processual, uma vez que formula pretensão adequada à satisfação dos interesses de seus filiados, interesses esses plenamente protegidos pelo direito pátrio, como demonstraremos a partir de então.
Não se trata, pois, de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo (ATÉ PORQUE O ATO ADMINISTRATIVO ILEGAL AINDA SEQUER FOI PRATICADO), ou de ato judicial do qual caiba recurso com efeito suspensivo ou de ato judicial transitado em julgado. Não há, assim, óbice legal à impetração do presente “mandamus”.
Trata-se, ademais, de ato que será praticado pela MESA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, QUE CAUSARÁ FLAGRANTE PREJUÍZO AOS ASSOCIADOS DAS IMPETRANTES, QUE TERÃO SUA VIDA PRIVADA E SUA INTIMIDADE FINANCEIRA DEVASSADAS POR QUALQUER PARTICULAR, OU QUALQUER UM QUE SEQUER SEJA CIDADÃO PAULISTA, MAS QUE SE INTERESSE EM DESCOBRIR SUA VIDA, AINDA QUE O INTENTO SEJA O DE PRATICAR ALGUM CRIME OU ALGUM CONSTRANGIMENTO AOS SERVIDORES.
Este ato, aliás, como já se frisou, fora anunciado no último dia 06 de junho através do Diário Oficial do Estado (doc. 18), o que revela a urgência e procedência da medida.
NÃO HÁ COMO NEGAR QUE OS ASSOCIADOS DAS IMPETRANTES fazem jus à inviolabilidade de sua intimidade e de sua vida privada, assegurando, por via de consequência, seu direito à honra, à tranquilidade e à segurança e à dignidade da pessoa humana, conforme asseguram os artigos 1º, inciso III, artigo 5º, inciso X, e artigo 6º da Constituição Federal.
NÃO HÁ COMO NEGAR, OUTROSSIM, A INEVITÁVEL EXPOSIÇÃO A QUE SE SUBMETERÃO OS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS QUE TIVEREM SEUS SALÁRIOS DIVULGADOS NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES, SUJEITANDO-SE A SEREM MONITORADOS POR TODA SORTE DE CURIOSOS, CRIMINOSOS, SEQUESTRADORES E PESSOAS QUE QUEIRAM CONSTRANGÊ-LOS OU CHANTAGEÁ-LOS.
O Mandado de segurança preventivo, por sua vez, tem expressa previsão legal, logo no artigo 1º da Lei n.º 12.016, de 07 de agosto de 2009, que assim dispõe:
“Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
(grifos nossos)
Assim, o instrumento jurídico-processual adequado para se evitar o ato administrativo ilegal, que está na iminência de se concretizar, qual seja, a divulgação dos salários dos servidores do Poder Legislativo do Estado de São Paulo, é o Mandado de Segurança Preventivo.
SOMENTE COM TAL MEDIDA PODERÃO OS FILIADOS DAS IMPETRANTES FAZER VALER AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS QUE LHES ASSEGUROU A CONSTITUIÇÃO FEDERAL:
a) intimidade;
b) vida privada;
c) honra;
d) segurança;
Trata-se, ademais, de prestigiar o princípio da estrita legalidade em direito público, eis que a Lei da Transparência NÃO DETERMINA que os salários dos servidores sejam divulgados em conjunto com seus respectivos nomes e prevê, expressamente, o resguardo à informações de CUNHO PESSOAL.
É corolário do princípio da legalidade na administração pública, ademais, a prática de ato administrativo conforme previsto na lei e no momento em que a lei prever, não cabendo, no caso em tela, juízo sobre a conveniência e a oportunidade do ato a ser praticado, eis que a lei não prevê, expressamente, a divulgação dos salários dos funcionários e, ao contrário, determina o resguardo das informações de caráter pessoal. Nesse sentido, o artigo 31 da Lei 12.527/2011, in verbis:
Art. 31. O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias fundamentais.
§ 1º As informações pessoais, a que se refere este artigo, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem:
I – terão seu acesso restrito,independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem; e
II – poderão ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiro diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem.
§ 2º Aquele que obtiver acesso às informações de que trata este artigo será responsabilizado por seu uso indevido.
(…)
grifos nossos
As Impetrantes, que são entidades legitimada a defender os interesses dos seus filiados, Servidores do Poder Legislativo e da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, da ativa e aposentados, trazem ao Poder Judiciário a discussão envolvendo a inadvertida divulgação dos salários, vencimentos e remunerações dos Funcionários da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo e do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, bem como dos seus Aposentados e Pensionistas, à todas as pessoas, através da rede mundial de computadores, ato que em nosso entender é inconstitucional, uma vez que a Constituição Federal assegura a todos os cidadãos a inviolabilidade da intimidade e vida privada, o que não será respeitado, caso o ato abusivo e ilegal desenhado pela autoridade coatora efetivamente ocorra.
O Decreto Estadual n.º 58.052 (doc. 19) datado de 17 de maio de 2012, objetivando regulamentar a Lei Federal n.º 12.527/11 (Lei da Transparência), fora o primeiro dos indicativos de que a autoridade coatora, em uma atitude absolutamente ilegal e inconstitucional, tencionaria promover a ampla publicação dos salários dos servidores do Poder Legislativo Paulista, visto que embora haja independência entre os Poderes, é certo que o procedimento adotado pelo Poder Executivo Federal influencia, e muito, nas decisões que serão tomadas pelo Poder Legislativo.
Com a divulgação da NOTA (doc. 18), na Imprensa Oficial do Estado, ocorrida no último dia 06 de junho de 2.012, restou plenamente caracterizado o interesse amplo da AUTORIDADE COATORA em divulgar todos os salários dos servidores do Poder Legislativo, em franco desrespeito à Lei e à Constituição Federal, tornando iminente o dano aos servidores filiados às impetrantes, autorizando assim a impetração do presente remédio heroico.
Não obstante as ilegalidades existentes no respectivo Decreto Estadual, ele próprio, prevê a possibilidade de restrição ao acesso as informações pessoais dos servidores, como se vislumbra em seu artigo 27, in verbis:
Artigo 27. São consideradas passíveis de restrição de acesso, no âmbito da Administração Pública Estadual, duas categorias de documentos, dados e informações:
I – Sigilosos: (…)
II – Pessoais: aqueles relacionados à pessoa natural identificada ou identificável, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.
Parágrafo único – Cabe aos órgãos e entidades da Administração Pública Estadual, por meio de suas respectivas Comissões de Avaliação de Documentos e Acesso – CADA, a que se referem os artigos 11 e 12 deste decreto, promover os estudos necessários à elaboração de tabela com a identificação de documentos, dados e informações sigilosas e pessoais, visando assegurar a sua proteção.
Ocorre que o ponto nevrálgico da questão é saber se: OS SALÁRIOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS SÃO INFORMAÇÕES PESSOAIS?
Apesar da resposta SIM parecer comum à maioria das pessoas, pois os salários têm natureza pessoal e, por isso, constituem informação privilegiada, que não deva ser disponibilizada à todos, visto que ninguém deve ter o direito de saber o quanto ganha o seu vizinho, o seu cunhado ou o seu amigo, a AUTORIDADE COATORA já se manifestou diversamente, como aqui noticiado (doc. 18).
Embora pareça RAZOÁVEL compreendermos que tais informações não devam ser divulgadas a todos, esse não vem sendo o entendimento das principais autoridades brasileiras, como já declararam o Governador do Estado de São Paulo, o Prefeito do Município de São Paulo e a própria Presidenta da República.
Tais medidas, aliás, tem cunho eminentemente OPORTUNISTA e ELEITOREIRO, ainda mais por tratar-se de ANO ELEITORAL, visando exclusivamente atender aos interesses sensacionalistas que a imprensa dará ao caso, ELEGENDO OS SERVIDORES PÚBLICOS COMO OS GRANDES VILÕES DO PAÍS.
É fato que num primeiro olhar o objetivo da Lei é nobre, pois vislumbra a transparência dos gastos públicos, mas não há que se apenar os funcionários públicos com exposição tão deletéria para sua vida privada, para sua intimidade, sua segurança e até mesmo sua honra, quanto a que ocorrerá com a divulgação dos salários dos servidores, conjuntamente com sua identificação pessoal, pois há maneiras de se divulgar os gastos públicos preservando-se a intimidade dos seres humanos que estão a prestar o serviço público.
Não serão comuns as comparações entre os salários dos servidores e o salário mínimo? Não serão os servidores tratados com desprezo por alguns que acham que eles trabalham pouco e ganham muito? Não serão eles atacados como se fosse culpa dos servidores os baixos valores do salário mínimo ou os salários praticados na economia privada?
Ou, ao contrário, não serão eles discriminados e até ridicularizados por aqueles que, trabalhando na economia privada, gabam-se de ganhar mais, de ter melhores salários?
Ganhando mais ou ganhando menos as consequências serão ruins para os servidores, ficando eles em posição desconfortável, posto que os salários da iniciativa privada NÃO SERÃO DIVULGADOS, estabelecendo-se injusta desigualdade entre particulares.
Até mesmo para um funcionário público que deseje uma recolocação na iniciativa privada, a divulgação de seus salários é uma intromissão inadmissível em sua vida íntima, já que o novo empregador saberá quanto pode oferecer para cobrir o atual salário do funcionário público e convencê-lo a mudar de profissão, aceitando um novo emprego em condições menos vantajosas.
Imagine-se a hipótese de um funcionário público cujo salário é monitorado por seus amigos e familiares. Este sujeito se sentirá constrangido de ir à festas e eventos familiares porque a QUALQUER MOMENTO, QUALQUER UM PODE VERIFICAR O QUANTO ELE GANHA E MOSTRAR ISSO AOS DEMAIS, ATÉ PORQUE A INFORMAÇÃO ESTARÁ NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES E QUALQUER UM COM UM CELULAR QUE ACESSE A INTERNET TERÁ À MÃO ESTA INFORMAÇÃO.
Não serão raros os “parentes e amigos” que se encorajarão a pedir dinheiro emprestado, por saber que determinado funcionário ganha mais do que ele e “não está precisando de tanto dinheiro”, afinal o sujeito já está “com a vida ganha”, já tem “casa própria e pode me emprestar dinheiro”.
O mesmo se dará, por exemplo, com prestadores de serviços, que saberão se devem cobrar mais ou menos de um funcionário público, julgando o preço do seu serviço pelo salário do servidor a que atenderem. Assim, um pedreiro cobrará mais de um funcionário público do que de um dentista, de um advogado ou de um vendedor, pois saberá que pode cobrar um valor mais alto do funcionário em razão do salário deste, a que terá acesso pela internet.
Eventos os mais constrangedores ocorrerão com esta ilegal e inconstitucional medida, que ofende a própria honra das pessoas, na medida em que um servidor público que ganhe pouco terá seu salário comparado com um “amigo” da iniciativa privada que dirá a ele, com desdém: “NOSSA, VOCÊ SÓ GANHA ESSA MISÉRIA??? PRA ISSO QUE PRESTOU CONCURSO PÚBLICO???”
Não bastassem os inúmeros constrangimentos pelos quais passarão os servidores que tiverem seus salários divulgados na rede mundial de computadores e em outros meios de divulgação em massa, em prejuízo à sua honra, intimidade e vida privada, tem-se que até mesmo sua SEGURANÇA estará ameaçada.
Qualquer estelionatário, ladrão, bandido, sequestrador, ou pessoa má intencionada terá condições de acessar livre e impunemente, os informes de rendimentos dos servidores públicos e, com isso, deter informações preciosas acerca de quais são seus ganhos mensais, rendimentos e, consequentemente, quanto dinheiro ele possui, ou quanto dinheiro receberá no quinto dia útil, quando de seu pagamento, enfim, toda sorte de fraudes e de riscos correrão os malfadados funcionários públicos com a divulgação de seus salários.
Os sequestros relâmpagos, tão comuns em nossa vida cotidiana, tornar-se-ão mais facilitados, quando a vítima for um servidor público. Para isto basta que o bandido verifique a funcional do servidor e use um “smartphone” para confirmar o salário do servidor.
Trata-se, pois, de um sem número de inconvenientes e riscos que surgirão aos funcionários públicos que tiverem seus salários divulgados na rede mundial de computadores, posto que o acesso a dados tão preciosos como o valor dos vencimentos do servidor é uma informação que permitirá a utilização indevida de tais dados SEM QUE AO MENOS SE REGISTRE QUEM SE APOSSOU DE TAIS DADOS.
NOTE-SE AQUI O TAMANHO ABSURDO QUE ESTÁ A SE DESENHAR CONTRA QUEM SERVE O ESTADO. O SERVIDOR NÃO TERÁ ACESSO A SABER QUEM TEM ACESSO À SUAS INFORMAÇÕES, VISTO QUE NÃO SERÁ NECESSÁRIO UM REQUERIMENTO, UM PROTOCOLO, NADA QUE POSSA IDENTIFICAR QUEM SE APOSSOU DE SUAS INFORMAÇÕES.
Ora, resta claro que o objetivo da Lei é, de fato, facilitar o acesso às informação PÚBLICAS. Não se pode, contudo, considerar PÚBLICAS as informações do contracheque do servidor, ainda mais quando tais informações estarão LADO A LADO com seu nome e sua identificação.
Isso tudo viola sobremaneira as mais comezinhas garantias fundamentais constitucionalmente asseguradas a todos os cidadãos brasileiros, como a honra, a vida privada e a segurança.
A medida, ademais, é ilegal, porque a Lei não determina expressamente a divulgação dos salários dos servidores. Ora, em direito público, só deve o servidor fazer o que A LEI EXPRESSAMENTE DETERMINAR, não tendo a mesma discricionariedade que no âmbito privado, quando o cidadão pode fazer tudo aquilo que a lei não proibir.
Assim, NÃO TENDO A LEI EXPRESSAMENTE DETERMINADO QUE OS SALÁRIOS SEJAM DIVULGADOS, NÃO PODERÁ UM ATO OU UM DECRETO VIR A DETERMINAR QUE OS SALÁRIOS SEJAM DIVULGADOS, até porque há normas constitucionais que garantem a intimidade e a vida privada, além da honra e da segurança dos servidores.
Acreditar, além disso, que a corrupção nasça no contracheque do servidor público é ingenuidade, quando sabemos que a mesma se dá por outros meios que são bastante conhecidos de todos os cidadãos, como financiamento ilícito de campanhas eleitorais, dispensas irregulares de licitações, mensalões, desvio de verbas na execução de contratos etc.
Entretanto, este tipo de publicação viola princípios básicos do Direito e coloca os servidores públicos em situação de extrema vulnerabilidade, em virtude de suportarem grave violação à intimidade e a vida privada, colocando em risco sua honra, sua intimidade e a segurança sua e de seus filhos.
Nem se argumente que o salário não seja de caráter estritamente pessoal. Ora, se ao funcionário público é vedada a prática de inúmeras atividades, vale dizer, se o funcionário público, via de regra, não pode ter outros empregos, até porque já se dedica à função pública, TORNAR PÚBLICO O CONTRACHEQUE DO SERVIDOR EQUIVALE A TORNAR PÚBLICO SEU SIGILO BANCÁRIO E SEU INFORME DE RENDIMENTOS.
Ora, quem de nós, mesmo quem está na iniciativa privada, deseja ver seu nome e seus ganhos divulgados na internet, para que qualquer pessoa tenha acesso a esta informação?
Além disso, qual é o INTERESSE PÚBLICO que se busca proteger com o acesso a tal informação? A informação acerca do salário deve estar vinculada AO CARGO ocupado pelo servidor e não ao próprio servidor. O CARGO é público, mas a PESSOA HUMANA que ocupa o cargo é um cidadão como qualquer outro, com direito de ter sua honra e sua vida privada resguardadas, até mesmo para o bem de sua segurança, até mesmo para o bem da SEGURANÇA PÚBLICA dentro das repartições nas quais o servidor está lotado.
Não se está aqui exigir, evidentemente, que tal informação seja restrita a todos. É evidente que qualquer um poderá ter acesso a tal informação quando justificar seu interesse, administrativa ou judicialmente. O que não se pode permitir é que uma informação tão importante para a vida íntima de um servidor fique à mercê de qualquer um.
Não importa aqui que o valor dos salários seja pago com recursos públicos e que seja imposto por lei, o que o tornaria público já em seu nascedouro. O problema, aliás, não deriva de tornar público o salário correspondente ao cargo, ou à matrícula do servidor. O problema está em transformar em PÚBLICA a vida pessoal de um ser humano, de alguém que tem filhos, tem cônjuge, tem pais, irmãos, cunhados, tios, primos, amigos, inimigos etc.
Portanto, não resta alternativa aos Impetrantes, senão a impetração do presente mandado de segurança, para que seja determinado à MESA DIRETORA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, na pessoa do Presidente da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, que se abstenha de publicar, de modo individualizado, os salários dos filiados das entidades Impetrantes, conforme garante a Constituição Federal.
4. DO DIREITO
4.1 DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Como se disse anteriormente, a divulgação dos salários dos servidores viola o princípio da legalidade na administração pública, visto que a lei n.º 12.527/2011, não determina que os salários dos servidores sejam divulgados.
O próprio Decreto Estadual que regulamente a lei 12.527/2011, assim preceitua em seu artigo 4º, incisos I, II e II:
Artigo 4º – É dever dos órgãos e entidades da Administração Pública Estadual:
I – promover a gestão transparente de documentos, dados e informações, assegurando sua disponibilidade, autenticidade e integridade, para garantir o pleno direito de acesso;
II – divulgar documentos, dados e informações de interesse coletivo ou geral, sob sua custódia, independentemente de solicitações;
III – proteger os documentos, dados e informações sigilosas e pessoais, por meio de critérios técnicos e objetivos, o menos restritivo possível.
(grifos nossos)
Este inciso III do Decreto mencionado, também de acordo com o já citado artigo 27, inciso II, do mesmo decreto, expressa que é dever da Administração Pública restringir as informações de cunho pessoal, o que efetivamente não ocorrerá, caso realmente seja publicado os salários dos servidores com a identificação de seus nomes, como anunciou a autoridade coatora.
Artigo 27 – São consideradas passíveis de restrição de acesso, no âmbito da Administração Pública Estadual, duas categorias de documentos, dados e informações: (…)
II – Pessoais: aqueles relacionados à pessoa natural identificada ou identificável, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.
(grifos nossos)
Com efeito, a divulgação dos salários dos filiados da entidades Impetrantes viola o Princípio da Legalidade, uma vez que a Lei 12.527/2011 em seu artigo 6º, inciso III, no que é repetida pelo artigo 27, inciso II, e artigo 4º, inciso III, ambos do Decreto n.º 58.052/2012, proíbem a publicação de informações pessoais. Nesse sentido:
Art. 6º. Cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas e procedimentos específicos aplicáveis, assegurar a:
(…)
III – proteção da informação sigilosa e da informação pessoal, observada sua disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso.
Ainda nesse mesmo sentido, o artigo 31 da Lei 12.527/2011 também assegura que as informações pessoais devem respeitar a intimidade, vida privada, a honra e a imagem das pessoas, além de assegurar as liberdade e garantias individuais.
A sujeição da Administração Pública ao Princípio da Legalidade, decorre da própria Constituição Federal:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)”
Como é cediço em nosso Ordenamento Jurídico, o princípio da legalidade tem aplicação diversa no âmbito privado e na Administração Pública, eis que enquanto ao particular é dado fazer tudo aquilo que a lei não proibir, à Administração Pública só é dado fazer aquilo que a lei expressamente autorize e determine.
É certo que, em qualquer atividade exercida, a Administração Pública está estritamente vinculada ao determinado em lei. Se não houver previsão legal, nada pode ser feito, ou seja, a Administração Pública está adstrita ao fiel cumprimento do ordenamento legal.
Nesse sentido, a lição sempre atual do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:
(…) O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos. O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da cidadania. Nesta última se consagra a radical subversão do anterior esquema de poder assentado na relação soberano-súdito (submissão).
(…)
Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro.
(Cf. Curso de Direito Administrativo – 29ª edição – Editora Malheiros – pg. 103/104)
Forçoso concluir, portanto, de acordo com o Princípio da Legalidade, que a Administração Pública não pode praticar ato quando inexiste lei ou esta é silente e, muito menos, com maior rigor, praticar ato que a lei expressamente proíba, o que efetivamente está prestes a ocorrer no caso em análise, uma vez que as disposições constantes no Decreto mencionado são claras e evidentes, no sentido de obstar a divulgação de informações pessoais, como, por exemplo, os salários dos servidores.
4.2 DA VIOLAÇÃO A DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: SEGURANÇA, HONRA, INTIMIDADADE E VIDA PRIVADA
A AUTORIDADE COATORA, com sua pretensa e confessa intenção de divulgar os salários dos servidores públicos do Poder Legislativo, a pretexto de dar cumprimento à Lei 12.527/2011, não pode atacar as garantias individuais insculpidas na Constituição Federal aos cidadãos, inclusive aos servidores públicos, como o direito à segurança, à honra, à intimidade e à vida privada
Tais direitos constituem CLÁUSULAS PÉTREAS, imutáveis, portanto, mesmo por meio de Emenda Constitucional, razão pela qual não se pode olvidar destas mesmo que se aja em nome da concretização do Princípio da Moralidade ou da Publicidade.
Se, é certo que não existem direitos e garantias fundamentais absolutos, pois nem mesmo o direito à vida é absoluto, cedendo em caso de estado de guerra, também é certo que cabe ao Poder Judiciário resolver o aparente conflito de normas com a aplicação do PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, eis que o Ordenamento Jurídico há de manter íntegros todos os seus princípios e garantias fundamentais.
A segurança é uma das principais funções do Direito uma vez que se preocupa com a estabilidade das relações da vida social seja nas relações interpessoais seja nas relações com o Estado. Prevista genericamente no caput do artigo 5º, a segurança é direito fundamental que se manifesta de diversas maneiras, tais como a segurança a vida íntima. Assim:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
O direito à intimidade e à vida privada configura-se como uma tutela assegurada ao indivíduo para que este possa afugentar a interferência de terceiros em sua esfera íntima de vida, bem como ter controle de informações sobre ele divulgadas.
A intimidade diz respeito à identidade emocional de cada um (gostos pessoais, opções sexuais etc.), sem repercussão exterior. Já a vida privada envolve aspectos reservados do indivíduo, mas com repercussão exterior, por exemplo, renda e propriedade. Há várias manifestações dessas inviolabilidades, dentre elas o sigilo bancário, que protege a intimidade (ex.: quando reserva os motivos e a destinação dos gastos) e/ou a vida privada (ex.: quando exibe o grau de riqueza das pessoas).
A verdade é que a constitucionalização desse instituto jurídico surgiu como uma necessidade da própria vida moderna, tendo em vista que as grandes transformações do modo de vida das pessoas geraram um estado de conflito entre a garantia à intimidade e a chamada “sociedade da informação”, com vistas a evitar que o exercício da livre circulação de fatos noticiosos pudesse gerar danos à vida privada do indivíduo.
Nesse sentido, é o magistério de Uadi Lammêgo Bulos:
Intimidade e privacidade são sinônimos e devem ser considerados valores humanos supremos, conexos ao direito de ficar tranqüilo, em paz, de estar só. O que se busca tutelar são o segredo e a liberdade da vida privada. Sem sigilo ninguém pode desenvolver-se intelectualmente, pois nem sempre a divulgação e a investigação são benéficas ao homem (Pierre Kayser). Noutro ângulo, destituído de liberdade de ação, longe da perturbação de terceiros, o indivíduo jamais pode dirigir-se por si mesmo, autodeterminando sua conduta e desenvolvendo sua personalidade.
(Constituição Federal Anotada – 8ª Edição – Editora Saraiva – pg. 146/147)
Grifos nossos
É certo que os ganhos financeiros de uma pessoa são amplamente protegidos pelo direito à intimidade, conforme preceitua o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. Ou seja, ainda que a pretexto de conferir transparência aos seus atos, a Administração Pública não pode violar a intimidade e a vida privada das pessoas, sob pena de não dar cumprimento ao direito fundamental à segurança estabelecido no artigo 5º, da Constituição Federal.
Oportuno afirmar, também, que a divulgação dos salários dos servidores públicos na internet coloca em risco a segurança dos servidores e de seus familiares, os quais certamente acabarão sujeitando-se a inúmeros problemas (perseguições, achaques etc.). Isto porque, com sua atitude, a autoridade coatora acabará disponibilizando à população, banco de dados que desvendarão a vida dos servidores, sem a autorização destes, colocando-os em situações extremamente perigosas e constrangedoras.
Tal divulgação, ofensiva ao direito ao resguardo, representa dano em potencial aos servidores, como pelo uso da informação por terceiros para objetivos ilícitos, sendo esse risco aumentado na mesma proporção do valor dos vencimentos, que pode despertar o interesse de criminosos.
Seguindo essa linha de raciocínio, imperioso mencionar entendimento adotado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante:
Os valores da remuneração dos servidores públicos consta de lei, tendo acesso a ela todos os interessados, porque publicado no Diário Oficial.
Entretanto, a remuneração individual de cada servidor é assunto a ser mantido em sigilo, em nome do princípio da privacidade de cada indivíduo.(…)
Inexiste direito líquido e certo para o cidadão devassar a vida econômico-financeira dos servidores públicos.
(…)
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – CERTIDÃO.
1. A remuneração dos servidores públicos está prevista em lei, com publicidade ampla para conhecimento dos interessados.
2. Diferentemente, não pode o cidadão ter acesso à intimidade de cada servidor.
3. Impossibilidade de conceder a Administração certidão nominal dos ganhos de cada servidor.
4. Recurso ordinário improvido.
(STJ – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n.º 14.163/MS – Segunda Turma – Min. Rel. Eliana Calmon – DJ 27.08.2002)
Saliente-se, ademais, que o próprio Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já pacificou entendimento de que a divulgação de salários de servidores públicos – situação enfrentada pelos servidores do Município de São Paulo – viola as garantias individuais referentes à privacidade, intimidade e à segurança.
Servidores Públicos Municipais – Ação Indenizatória – Publicação na “internet” dos nomes dos servidores municipais de São Paulo e respectivos salários – Conduta administrativa não prevista na Lei n° 14.720/08, regulamentada pelo Decreto 50.070/08 – Divulgação que viola as garantias individuais referentes à privacidade, à intimidade e à segurança – Ato passível de indenização – Adequação do quantum indenizatório aos parâmetros usualmente adotados por esta Colenda 11ª Câmara de Direito Público – Verba Honorária reduzida – Observância da Lei nº 11.960/09 – Reexame necessário provido e recurso da ré parcialmente provido.
(TJSP – Apelação n.º 0032809-35.2010.8.26.0053 – 11ª Câmara de Direito Público – Des. Rel. Aliende Ribeiro – DJ 14.05.2012)
DIREITO À INTIMIDADE. Indenização por danos morais. Incompetência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública. Valor da causa superior a sessenta salários mínimos. Divulgação, pela internet, do valor dos vencimentos dos servidores públicos municipais. Ausente hipótese de interesse maior que autorizasse sacrificar o direito ao resguardo dos servidores. Constituição Federal, artigo 5º, X. Exclusão do nome dos autores do sítio da internet denominado “De olha nas contas”. Hipótese, no entanto, de dano apenas hipotético ou em potencial, que não comporta indenização a título de dano moral. Demanda parcialmente procedente. Recursos e reexame necessário não providos.
(TJSP – Apelação n.º 0037938-21.2010.8.26.0053 – 12ª Câmara de Direito Público – Des. Rel. Edson Ferreira – DJ 11.04.2012)
ORDINÁRIA – INDENIZAÇÃO – DANO MORAL CAUSADO PELA DIVULGAÇÃO NA “INTERNET” DO NOME DE SERVIDOR MUNICIPAL DE SÃO PAULO E RESPECTIVO SALÁRIO – RECONHECIMENTO – CONDUTA DO ADMINISTRADOR NÃO PREVISTA NA LEI 14.720/08, REGULAMENTADA PELO DECRETO 50.070/08 QUE A ENSEJARAM – OFENSA AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE QUE VIOLOU A GARANTIA CONSTITUCIONAL AO SIGILO DE DADOS E, EM ÚLTIMA ANÁLISE, A SEGURANÇA DO INDIVÍDUO, CAUSANDO CONSTRANGIMENTO PASSIVEL DE INDENIZAÇÃO – FIXAÇÃO DE MODO A SATISFAZER A DOR CAUSADA, SEM GERAR ENRIQUECIMENTO INDEVIDO E AINDA EVITAR NOVA OFENSA.
(TJSP – Apelação com Revisão n.º 0010870-62.2011.8.26.0053 – 13ª Câmara de Direito Público – Des. Rel. Ferraz de Arruda – DJ 28.03.2012)
APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATO ADMINISTRATIVO. DIVULGAÇÃO DE NOMES, CARGOS, LOTAÇÕES E VENCIMENTOS DE SERVIDORES MUNICIPAIS EM “SITE” DA INTERNET. “LINK” “DE OLHO NAS CONTAS” DO “SITE” DA PREFEITURA DE SÃO PAULO. EXCLUSÃO DESSES DADOS DA PUBLICAÇÃO ELETRÔNICA. ADMISSIBILIDADE. OFENSA A DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS SERVIDORES MUNICIPAIS ASSEGURADOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIOLAÇÃO À PRIVACIDADE, INTIMIDADE E AO SIGILO DE DADOS. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. DANO MORAL “IN RE IPSA”. PRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. APELAÇÃO DA MUNICIPALIDADE DESPROVIDA. APELAÇÃO DOS AUTORES PROVIDA.
(TJSP – Apelação n.º 0018056-73.2010.8.26.0053 – 3ª Câmara de Direito Público – Des. Rel. Amorim Cantuária – DJ 27.03.2012)
“APELAÇÃO – AÇÃO DE INDENIZAÇAO POR DANO MORAL – Divulgação dos salários dos servidores municipais pela internet – Sentença de procedência – Violação dos direitos fundamentais à intimidade e à privacidade – Dever constitucional de publicidade que não serve a legitimar a conduta da administração municipal – Dano moral configurado – Responsabilidade Civil do Município reconhecida – Valor do dano moral majorado para R$10.000,00 para cada autor – Sentença reformada Recurso dos autores provido e desprovido o recurso da ré.”
(TJSP – Apelação n.º 0019080-39.2010.8.26.0053 – 9ª Câmara de Direito Público – Des. Rel. Moreira de Carvalho – DJ 11.04.2012)
DANO MORAL. “Portal da transparência – De olho nas contas”. Divulgação na rede mundial de computadores de nome e vencimentos de cada um dos servidores municipais. Confronto entre os princípios da publicidade e transparência e os que asseguram privacidade e intimidade à pessoa. Prevalência desses. Divulgação não pode ser mantida e sua ocorrência, por si só, caracteriza lesão moral a justificar reparação. Precedentes. Acolho os embargos.
(TJSP – Embargos Infringentes n.º 0.043.437-83.2010.8.26.0053/50000 – 6ª Câmara de Direito Público – Des. Rel. Evaristo dos Santos – DJ 02.04.2012)
Num aparente conflito de normas constitucionais há de prevalecer, portanto, a aplicação do princípio da proporcionalidade, tendo como norte, sempre, a dosimetria da dignidade da pessoa humana, pelo que o interesse maior a se proteger, no caso, é a segurança, a intimidade, a honra e a vida privada dos servidores, até porque o interesse público é plenamente satisfeito com a divulgação dos valores dos vencimentos correspondentes ao cargo e não ao nome dos servidores.
Já existe, aliás, previsão legal da publicação do gasto global de cada Poder com pessoal (imposição da Lei de Responsabilidade Fiscal), o que a Assembleia Legislativa faz a cada quadrimestre, como na publicação de 28 de abril de 2012, que inclusive consta do site da Assembleia Legislativa, dentro do “link” transparência, em plena atenção, portanto, ao que determina a Lei da Transparência e acesso à informação, visto que qualquer cidadão pode saber, pelo site da Assembleia Legislativa, quais são os cargos, quais são os respectivos salários e quantos estão vagos e ocupados, podendo inclusive inferir qual é o gasto individual com cada servidor e o gasto total com pessoal (docs. 20 a 23).
Observe-se, portanto, que a Lei de Acesso à Informação já é respeitada pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, na medida em que ela já divulga os salários dos servidores relacionando estes aos respectivos cargos.
O que não se pode admitir, contudo, é que esta identificação se dê com o nome do servidor, de forma direta, sem qualquer filtro que identifique quem está buscando esta informação, com ampla exposição do servidor.
Isto porque, o objetivo de transparência das contas públicas pode ser alcançado sem a identificação pessoal dos servidores, APLICANDO-SE OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE, pelo quais se pode divulgar os vencimentos relativos ao CARGO ou à MATRÍCULA do servidor, sem expor o NOME DO PRÓPRIO SERVIDOR.
O nome, aliás, constitui direito personalíssimo, gozando de proteção especial pelo Código Civil Brasileiro. O mesmo é substância, aliás, do PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, esse sim, princípio mor de nosso Ordenamento Jurídico e que há de ser o norte de qualquer interpretação constitucional.
Assim, em que pese a nobreza do ato, a divulgação ampla de todos os salários dos servidores, a pretexto de se atender o direito à informação, não se pode simplesmente suprimir o direito, também elevado ao status de garantia constitucional, à vida privada e à intimidade dos cidadãos.
Note-se que em nenhum de seus artigos a Constituição Federal determina que sejam publicados os nomes dos servidores públicos conjuntamente com seus vencimentos. Já o artigo 39, § 6º, da Constituição determina que se publique anualmente os valores dos subsídios e remuneração dos CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS, in verbis:
Art. 39 (…)
§ 6º. Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos.
(grifos nossos)
A Constituição, portanto, determinou sim que o interesse público, consubstanciado no direito à informação acerca dos VALORES e dos CARGOS fosse atendido. Evidenciou, todavia, que a proteção à pessoa do servidores, à sua intimidade, segurança, honra e vida privada, fossem assegurados, como se clarifica com a leitura do artigo 37, §3º, inciso II, in verbis:
Art. 37 (…)
§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta, indireta regulando especialmente:
(…)
II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X, XXXIII;
É patente, pois, que para dar publicidade aos gatos públicos e cumprimento à Lei da Transparência e acesso à informação, o Administrador Público não necessita divulgar os salários dos servidores conjuntamente com o nome destes. A própria Constituição Federal, como se vê, faz ressalva ao direito às informações no seu artigo 37, §3º, II, que remete expressamente à norma do artigo 5º, X, da Constituição Federal.
O direito à privacidade dos cidadãos abrange as informações de natureza financeira e patrimonial. Não compete à Administração Pública autorizar o acesso às informações pessoais de seus servidores, como se demonstrou, pela Lei, pelo Decreto regulamentador e pela própria Constituição.
Também o Supremo Tribunal Federal já decidiu acerca do Direito à intimidade que:
“representa importante manifestação dos direitos da personalidade – qualifica-se como expressiva prerrogativa de ordem jurídica que consiste em reconhecer, em favor da pessoa, a existência de um espaço indevassável destinado a protegê-la contra indevidas interferências de terceiros na esfera de sua vida privada”. STF. MS 23.669-DF (Medida Liminar) Rel. Ministro Celsode Mello, 12/04/00 (DJU 17.04.00).
É certo que a divulgação dos vencimentos dos servidores atrelados aos respectivos nomes não tem previsão legal e em nada contribui para conferir transparência à gestão pública, exceto para violar o direito do cidadão e servidor à privacidade, assegurado no artigo 5º, X, da CF.
A Colenda 9ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manifestou-se, recentemente, em questão envolvendo acesso à informações do seguinte modo:
APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de Segurança. Impetrante que pretende sejam divulgado os informes relativos à folha de pagamento da categoria que representa sob o fundamento do princípio da publicidade. Inviabilidade. Afronta ao direito fundamental da intimidade. Colisão entre dois direitos fundamentais. Direito à privacidade deve se sobrepor ao direito à publicidade na medida em que o particular possui direito de não ter seus dados particulares fornecidos a terceiro sem sua autorização. Sentença de improcedência do pedido mantida. Negado provimento ao recurso.
(TJSP – Apelação n.º 0027342-75.2010.8.26.0053 – 9ª Câmara de Direito Público – Des. Oswaldo Luiz Palu – DJ 18.04.2012)
Claro está, assim, o direito líquido e certo das impetrantes de ver sustado, já preventivamente, o anunciado ato a ser praticado pela MESA DIRETORA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, na medida em que tenciona ela, a pretexto de dar cumprimento à Lei 12.527 de 2.011, divulgar conjuntamente os SALÁRIOS DOS SERVIDORES DO PODER LEGISLATIVO, atrelando-os aos respectivos nomes dos servidores, o que causará, evidentemente, afronta aos indiscutíveis direitos dos servidores à INTIMIDADE, SEGURANÇA, VIDA PRIVADA E HONRA.
Pretende, pois, o provimento jurisdicional mandamental inibitório para que a autoridade coatora se escuse de promover ato atentatório contra direito líquido e certo das impetrantes.
5. DO PEDIDO LIMINAR – “fumus boni juris” e “periculum in mora”
O art. 7º da Lei do Mandado de Segurança (Lei n.º 12.016, de 7.08.2009) prescreve que ao despachar a inicial, o juiz ordenará: “III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (…)”.
No caso vertente, os filiados da entidade Impetrante estão na iminência de sofrer grave lesão a intimidade e vida privada, uma vez que a autoridade coatora está prestes a divulgar seus salários na Internet, como comprova a publicação no Diário Oficial do Estado (doc. 18), datado de 06 de junho de 2.012.
O fumus boni juris restou amplamente demonstrado, uma vez que o direito à preservação da intimidade, vida privada, honra e segurança do servidor público encontra-se insculpido no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, bem como dos demais dispositivos legais e constitucionais apontados.
Do mesmo modo, encontra-se presente e iminente o periculum in mora, pois sendo a medida deferida somente ao final, certamente os funcionários da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo suportarão danos irreparáveis, pois é consabido que uma informação postada na Internet possui repercussão instantânea, e na maioria das vezes torna-se impossível sua retirada, mesmo porque, uma vez na rede, a informação pode ser copiada e transmitida por e-mail.
Assim, uma vez presentes a relevância dos fundamentos jurídicos do pedido, e o perigo na demora da concessão da medida pleiteada, o que cabe, e ora se requer, é a expedição de liminar ‘inaudita altera pars’, para que a autoridade coatora se abstenha de divulgar publicação conjunta, em um mesmo documento ou registro eletrônico, as informações relativas à remuneração dos Funcionários da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, vinculando-as ao nome destes mesmos servidores.
Isto porque, conforme amplamente demonstrado, é possível garantir a transparência e a publicidade dos atos da Administração Pública, atendendo a Lei Federal n.º 12.527/2011 (Acesso à Informação), bem como o Decreto Estadual n.º 58.052/2012 e a Lei de Responsabilidade Fiscal sem, contudo, ofender a intimidade e a vida privada dos servidores, direitos estes preservados pelo artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal e pelo artigo 27 de Decreto mencionado.
Para tanto, bastava a Administração divulgar a remuneração dos filiados da entidade Impetrante, sem identificar os servidores nominalmente, mas, por exemplo, pelo cargo ou por sua matrícula funcional.
6. DOS PEDIDOS
Posto isso, a Impetrante, substituta processual de seus filiados, requer a concessão da segurança, a fim de que seja determinada a expedição de ordem judicial para que a autoridade coatora se abstenha de:
1) divulgar CONJUNTAMENTE, em um mesmo documento ou registro eletrônico, AS INFORMAÇÕES RELATIVAS À REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, filiados desta impetrante, E AS INFORMAÇÕES QUE IDENTIFIQUEM PESSOALMENTE OS MESMOS SERVIDORES.
2) que a autoridade coatora, desejando mudar a forma pela qual tais informações são disponibilizadas aos usuários do sítio eletrônico, preserve a intimidade e a vida privada dos servidores, dando transparência aos gastos públicos, oriundos da retribuição pelo exercício do cargo público, sem identificar os servidores com os valores recebidos;
Outrossim, requer a notificação da autoridade coatora, para, querendo, prestar as informações que entender necessárias, no prazo legal, bem como a cientificação dos termos do presente mandado de segurança ao Estado de São Paulo (pessoa jurídica de direito público à qual pertence a autoridade coatora), conforme determina o inciso II do artigo 7º da Lei n.º 12.016/09, e, ainda, a oitiva do ilustre representante do Ministério Público, para acompanhar e intervir na presente demanda.
Requer sejam todas as intimações e publicações doravante realizadas neste processo, sejam feitas exclusiva e nominalmente aos advogados MARCELO PIRES LIMA, OAB/SP 149.315 e MARCELO FORNEIRO MACHADO, OAB/SP 150.568, sob pena de serem considerados nulos todos os atos subsequentes ao não atendimento deste requerimento, consoante disciplinam os artigos 237 e 247 do CPC.
Pretendem provar o alegado, primordialmente, pelos documentos ora encartados na inicial, e, eventualmente, por outros meios de provas em direito admitidas.
Dão à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), para fins de custas e alçada.
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 14 de junho de 2012.
MARCELO FORNEIRO MACHADO
OAB/SP 150.568
Por aspal
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